最高人民法院：

抵押未登記但抵押合同有效，抵押人應在抵押物價值范圍內(nèi)對債務承擔連帶清償責任

裁判要旨

不動產(chǎn)抵押合同成立，抵押權(quán)因未辦理抵押登記而未設立，債權(quán)人可以主張抵押人在抵押物價值的范圍內(nèi)對債務承擔連帶清償責任，但債權(quán)人不能就抵押物主張優(yōu)先受償。

案情簡介

一、2012年12月24日，侯向陽（甲方）與韓福全（眾邦公司的法定代表人）、李麗華（乙方）簽訂《借款協(xié)議》，約定：乙方向甲方借款人民幣550萬元。乙方提供眾邦公司位于商都縣商張公路北側(cè)（工業(yè)園區(qū)）的80004平米的工業(yè)用地的國有土地使用證作為抵押。后侯向陽向韓福全賬戶匯入511.5萬元，其余38.5萬元作為利息預先扣除。隨后，韓福全將商都縣國用（土）第2012-134號《國有土地使用證》交付侯向陽張振東持有，但雙方未辦理抵押登記。

二、因韓福全、李麗華未償還借款本息，侯向陽向張家口中院起訴請求：1、韓福全、李麗華償還借款550萬元及利息；2、眾邦公司在抵押財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔連帶清償責任，侯向陽對該財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。

三、張家口中院一審判決支持了侯向陽的部分訴訟請求，但未支持其主張的對抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。眾邦公司不服，向河北高院上訴，河北高院二審判決駁回上訴，維持原判。

四、眾邦公司仍不服，向最高法院申請再審。最高法院裁定駁回其再審申請。

敗訴原因

本案中眾邦公司的敗訴原因在于其認為涉案的抵押財產(chǎn)有不動產(chǎn)，但并未辦理抵押權(quán)登記，因此抵押權(quán)未有效設立，故不應當承擔擔保責任，因此侯向陽不能就土地使用權(quán)主張優(yōu)先受償，但最高法院同時認為：“根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十七條的規(guī)定，以土地使用權(quán)進行抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權(quán)自抵押登記時設立。原審認為抵押合同成立，抵押權(quán)并未設立，侯向陽可以主張眾邦公司在土地使用權(quán)范圍內(nèi)對債務承擔連帶清償責任，但不能就土地使用權(quán)主張優(yōu)先受償，適用法律并無不當。”

敗訴教訓、經(jīng)驗總結(jié)

前事不忘、后事之師。為避免未來發(fā)生類似敗訴，提出如下建議：

1、未辦理不動產(chǎn)抵押登記的抵押合同并非廢紙一張，而是可轉(zhuǎn)換為要求抵押人在抵押物價值的范圍內(nèi)對債務承擔連帶清償責任的有限擔保責任。理由是：根據(jù)《物權(quán)法》第十五條的規(guī)定：“當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”也即，抵押未登記僅為抵押權(quán)未有效設立，但并不影響抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情況下，債權(quán)人可基于抵押合同向抵押人主張在抵押物價值的范圍內(nèi)對債務承擔連帶清償責任。因此，抵押人不要以為只要未辦理抵押權(quán)登記，自己就可以免于承擔擔保責任；抵押權(quán)人也不要因為抵押未登記就覺得抵押合同是“廢紙一張”。通過抵押合同主張合同上的權(quán)利，也可以達到近似于抵押權(quán)被設立的法律效果。

2、不動產(chǎn)抵押合同簽訂后，不論是抵押人還是抵押權(quán)人，都應當應及時辦理抵押權(quán)登記。于抵押權(quán)人而言，未辦理登記就不能取得抵押權(quán)，也就不能就抵押物優(yōu)先受償。雖然債權(quán)人可以基于抵押合同，在抵押物的范圍內(nèi)要求抵押人對債務承擔連帶責任，但在抵押人資產(chǎn)資不抵債時，債權(quán)人還是極有可能會面臨債務不能被全部清償?shù)娘L險。于抵押人而言，其未辦理抵押權(quán)登記，并不能當然免除其承擔責任的義務和可能性。相反，其必須在抵押物的價值范圍內(nèi)對債務承擔連帶清償責任。因此，遲延辦理抵押登記，對于雙方當事人而言均無太大意義，至少不能從根本上改變雙方當事人的權(quán)利義務關(guān)系。

3、在抵押未登記但已滿足抵押合同約定的或者法定的實現(xiàn)抵押權(quán)的條件時，抵押權(quán)人應當在請求保全債務人相關(guān)財產(chǎn)的同時，申請保全抵押物。在抵押物已經(jīng)被抵押人轉(zhuǎn)讓時，可申請在抵押物價值的范圍內(nèi)保全抵押人的其他財產(chǎn)。以此來確保未來申請執(zhí)行時的優(yōu)先順位，間接達到近似于有抵押權(quán)存在的法律效果。

4、本案的另一個重要啟示在于：一項法律行為（如合同、承諾書等）無效或者不能發(fā)生當事人預設的法律效果，并不當然就是“廢紙一張”，而是可以轉(zhuǎn)換為與之相似相近的法律行為，并以此為基礎確定雙方當事人的權(quán)利義務關(guān)系。本案中雖然抵押權(quán)未有效設立，但最高法院依據(jù)抵押合同有效，通過轉(zhuǎn)換，要求抵押人在抵押物價值的范圍內(nèi)對債務承擔連帶清償責任，誠值贊同！這一裁判方法被稱之為法律行為的轉(zhuǎn)換制度，并已經(jīng)被最高法院的相關(guān)判例所采納（詳見延伸閱讀）。因此，運用好法律行為轉(zhuǎn)換制度，可以在某些看似已經(jīng)毫無可能勝訴的案件，起到“化腐朽為神奇”的效果。

相關(guān)法律規(guī)定

《物權(quán)法》

第九條 不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。

第十五條 當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。

第一百八十七條 以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設立。

《合同法》

第六十條 當事人應當按照約定全面履行自己的義務。

當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。

第一百零七條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

以下為最高法院在“本院認為”部分就眾邦公司應承擔連帶清償責任的論述：

二、關(guān)于眾邦公司是否應在抵押擔保的土地使用權(quán)范圍內(nèi)承擔連帶清償責任的問題。原判決認定，案涉《借款協(xié)議》、《借條》簽訂之時，韓福全為眾邦公司法定代表人，眾邦公司對此并未提出異議。韓福全在《借款協(xié)議》、《借條》上簽字。《借款協(xié)議》、《借條》均約定以眾邦公司所有的商都縣商張公路北側(cè)（工業(yè)園區(qū)）80004平方米工業(yè)用地的國有土地使用證作為抵押，應視為眾邦公司與侯向陽達成了以上述土地使用權(quán)作為借款抵押擔保的合意。當事人之間簽訂的抵押合同已經(jīng)成立并生效，原審法院判令眾邦公司在其擔保的土地使用權(quán)范圍內(nèi)對案涉?zhèn)鶆粘袚B帶清償責任并無不當。

至于眾邦公司主張土地使用證交付情況未查清，其在二審中另行提交一份土地使用證，以證明債權(quán)人持有的土地使用證存在真假不明的問題。如前所述，抵押合同于《借款協(xié)議》和《借條》簽訂之時已經(jīng)成立并生效，土地使用證是否交付，如何交付，并不能影響抵押合同的效力。

三、關(guān)于原審適用法律是否錯誤的問題。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第十五條之規(guī)定，當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。同時，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十七條的規(guī)定，以土地使用權(quán)進行抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權(quán)自抵押登記時設立。原審認為抵押合同成立，抵押權(quán)并未設立，侯向陽可以主張眾邦公司在土地使用權(quán)范圍內(nèi)對債務承擔連帶清償責任，但不能就土地使用權(quán)主張優(yōu)先受償，適用法律并無不當。眾邦公司主張原審存在適用法律錯誤的情形，缺乏依據(jù)，本院不予支持。

案件來源

侯向陽與商都縣眾邦億興能源材料有限責任公司、韓福全等民間借貸糾紛申訴、申請民事裁定書[最高人民法院（2015）民申字第3299號 ] 。

以下案例為最高人民法院審理的另一起訂立不動產(chǎn)抵押合同后未辦理抵押登記的案例，裁判觀點與前文引用的案例的裁判觀點相同，均認為：不動產(chǎn)抵押合同成立，抵押權(quán)因未辦理抵押登記而未設立，債權(quán)人可以主張抵押人在抵押物價值的范圍內(nèi)對債務承擔連帶清償責任，但債權(quán)人不能就抵押物主張優(yōu)先受償。

新疆石河子農(nóng)村合作銀行與劉峻瑞、步春華借款合同糾紛申訴、申請民事裁定書[最高人民法院（2015）民申字第2354號]，最高法院認為：“關(guān)于劉峻瑞是否應當承擔其中的20萬元貸款的擔保責任問題。1998年8月19日合作銀行與步春華、劉峻瑞三方簽訂的《貸款合同書》中約定：貸款20萬元，期限6個月，步春華以房產(chǎn)作為借款抵押，劉峻瑞在合同中注明房產(chǎn)抵押證號31××36、32××31。對于該抵押未辦理登記的原因，合作銀行稱是為了減少劉峻瑞的房產(chǎn)抵押登記費用，故同意劉峻瑞提出的繼續(xù)以房產(chǎn)抵押擔保、不解除該房產(chǎn)抵押登記的要求。劉峻瑞在申請再審理由中亦自陳其31××36、32××31號房產(chǎn)是為此前步春華向合作銀行的貸款提供抵押并辦理了抵押登記，結(jié)合本案中劉峻瑞在步春華此前貸款還清之后并未申請注銷抵押登記，以及在一審訴訟的早期階段劉峻瑞一直承認其為案涉貸款提供了房產(chǎn)抵押等案件事實，應當認定合作銀行的陳述符合本案的實際情況。故應認定本案當事人之所以未辦理抵押登記手續(xù)，是因為合作銀行已經(jīng)因步春華的此前貸款而成為該房產(chǎn)的抵押權(quán)人，雙方存在此前貸款還清后不辦理注銷登記，以31××36、32××31號房產(chǎn)繼續(xù)為該20萬元貸款的抵押擔保的口頭約定。

《中華人民共和國擔保法》第四十一條規(guī)定：當事人以該法第四十二條規(guī)定的城市房產(chǎn)、土地使用權(quán)等財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據(jù)此，劉峻瑞與合作銀行之間關(guān)于先前的貸款還清后不辦理注銷登記，抵押房產(chǎn)繼續(xù)為20萬元貸款提供擔保的約定盡管是雙方的真實意思表示，但并不能發(fā)生雙方所希望的法律后果，案涉抵押合同并不能為該20萬元貸款依法設定抵押權(quán)。《中華人民共和國擔保法》關(guān)于不動產(chǎn)擔保物權(quán)的設定必須履行登記手續(xù)的規(guī)定，系為貫徹公示原則以保護善意第三人的利益和交易安全，對公示原則的違反尚不構(gòu)成為法律秩序和法律的基本價值所不容的行為，故對于未履行登記手續(xù)的抵押合同，其法律效力并非確定無效。為救濟其法律效力的瑕疵，除可以通過補辦登記手續(xù)這種方式加以補正使其發(fā)生法律效力外，還可以通過解釋上的轉(zhuǎn)換這一方式，將其轉(zhuǎn)換為有效的擔保行為，以節(jié)約交易成本，促進交易發(fā)展。根據(jù)民法基本原理，法律行為的轉(zhuǎn)換是指原有行為如果具備替代行為的要件，并且可以認為當事人如果知道原有行為不生效力或無效將希望替代行為生效的，可以將原有行為轉(zhuǎn)換為替代行為而生效。其制度趣旨在于不拘泥于法律行為的外觀，而是在尊重當事人的真實意思的基礎上，對交易做出新的評價，用一種適當?shù)男袨槿ヌ鎿Q當事人所選擇的不適當?shù)男袨椋云胶猱斒氯酥g的利益。

就本案而言，以此前的抵押登記繼續(xù)為案涉20萬元貸款提供擔保，是劉峻瑞和合作銀行締約時的真實意思表示，且在案涉貸款的催收環(huán)節(jié)和本案訴訟的初期階段，劉峻瑞亦未以其提供的房產(chǎn)擔保不生效力為由進行過抗辯。由此不難得出結(jié)論，如果合作銀行和劉峻瑞在案涉20萬元借款合同和擔保合同簽訂之時，就知道這種以在先的抵押登記擔保在后發(fā)生的另一筆債權(quán)并不能產(chǎn)生法律效力，在不辦理登記以節(jié)約抵押登記費用的情況下，雙方會選擇由劉峻瑞提供保證這一合法有效的擔保方式，以保證貸款合同的順利履行。相反，若僅機械適用法律認定本案房產(chǎn)抵押因未登記就不發(fā)生任何法律效力，則劉峻瑞不承擔擔保責任的結(jié)果將會明顯背離一般社會大眾的公平認知，亦顯然有違誠實信用原則。因此，根據(jù)本案的實際情況，本院將案涉20萬元的抵押擔保合同轉(zhuǎn)換為連帶責任保證合同。由于抵押擔保是以物的價值為限承擔有限責任，而保證則是以保證人的全部責任財產(chǎn)承擔無限責任，故在理論上存在著將抵押擔保轉(zhuǎn)化為保證擔保會增加劉峻瑞責任范圍的可能性，但在本案中，該31××36、32××31號房產(chǎn)原先是作為1998年4月9日的25萬元貸款的抵押擔保，依經(jīng)驗法則判斷，該房產(chǎn)的價值顯然應該大于25萬元，在擔保方式轉(zhuǎn)換后劉峻瑞所應承擔的20萬元本息的保證責任并未超出其所提供的擔保物的價值，故本院對擔保方式轉(zhuǎn)換后劉峻瑞的保證責任范圍不再予以限定。

根據(jù)《貸款合同書》的約定，擔保到貸款還完方可解除，劉峻瑞應當承擔責任的保證期間依法應確定為主債務履行期屆滿之日起二年。因合作銀行、步春華和劉峻瑞三方協(xié)議該20萬元貸款于1999年8月19日歸還，合作銀行于2000年5月19日向保證人劉峻瑞催收，系在合同約定的保證期間要求劉峻瑞承擔保證責任，并應當自2000年5月19日之日起計算該30萬元貸款的訴訟時效，合作銀行于2000年5月30日提起本案訴訟，并未超過訴訟時效期間，劉峻瑞應當為該20萬元承擔相應的保證責任。盡管一、二審判決關(guān)于劉峻瑞應當承擔該20萬元擔保責任的論理邏輯并不正確，但其關(guān)于劉峻瑞應當對上述貸款及利息承擔擔保責任的處理結(jié)果并無不當。故對劉峻瑞關(guān)于其不應承擔案涉20萬元貸款的擔保責任的申請理由，本院不予支持。”

來源：法客帝國 作者|唐青林 李舒 李元元(北京市安理律師事務所)

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