【前言】金融借款合同中，提供房地產(chǎn)抵押來獲得貸款融資是常見的擔保方式。簽訂房地產(chǎn)抵押合同、辦理抵押手續(xù)之后，銀行（貸款人）獲得“他項權證”，從而成為合法的抵押權人。如果借款人逾期還款還息，貸款人可以通過司法訴訟途徑維護自身權益。如果貸款人發(fā)起訴訟，應否將實現(xiàn)抵押權作為獨立的一項訴求事項，這好像不是一個值得討論的問題但在司法實務中卻存在著不同見解。

一、兩類爭辯觀點

（一）主張沒有必要獨立訴請的理由：

抵押權具有法定的優(yōu)先性。《中華人民共和國物權法》第一百七十條“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬闪碛幸?guī)定的除外。”第一百七十九條第一款“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。” 第一百九十五條“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。…… 抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。 抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。”

《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第93條“對于人民法院查封、扣押或凍結的財產(chǎn)有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配，主張優(yōu)先受償權。”2013年，在最高人民法院給山東省高院的《關于如何確定生效法律文書確定的抵押權優(yōu)先受償范圍的請示答復》[（2013）執(zhí)他字第26號]中，明確在參與分配程序中，抵押權的實現(xiàn)并不以生效法律文書的確認為前提。因此，即使未經(jīng)審判程序確認的抵押權，并不影響抵押權人在執(zhí)行階段主張就抵押物優(yōu)先受償。

另外，抵押不同于保證，保證人有獨立的人格，所以在訴訟中列保證人為被告并向其主張債權可以中斷訴訟時效，避免失權。而抵押物沒有獨立人格，債權人向債務人主張債權，主債權訴訟時效期間中斷，抵押權行權期間也得到擴展，進入執(zhí)行程序后可自然實現(xiàn)抵押權。

（二）主張獨立訴請的理由：

實現(xiàn)抵押權之訴本就是民事訴訟法中獨立的訴。《民事訴訟法》第一百九十六條“申請實現(xiàn)擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現(xiàn)擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。”第一百九十七條“人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，當事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。”這個訴可以單獨提出，也可以融入到主債權之訴的普通程序中。

不明確訴求會產(chǎn)生執(zhí)行依據(jù)不足風險。執(zhí)行部門執(zhí)行依據(jù)是生效的法律文書，而判決主文中如果沒有對抵押權進行裁判的話，主審法院可能失去對抵押物優(yōu)先處置的權利，也可能放棄處置抵押財產(chǎn)。

不明確訴求會產(chǎn)生喪失抵押權風險。《物權法》第202條規(guī)定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權，未行使的，人民法院不予保護。” 何謂“行使抵押權”？有的認為申請法院確認抵押權便是行使，有的認為申請拍賣、變賣才算行使，在理解不一的情況下，盡早行使抵押權無疑會有助于保護自己的權益。

二、實現(xiàn)抵押權的表述及法院裁判觀點？

（一）結合法條的表述及訴訟案例，常見的表述方式有：

表述方式1：請求法院判令原告有權以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。

表述方式2：請求法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)，并由原告以所得的價款優(yōu)先受償。

表述方式3：請求法院確認原告對抵押的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權。

表述方式4：請求法院準予采取拍賣、變賣等方式依法變價，原告在抵押擔保的范圍內對該財產(chǎn)變價的款項優(yōu)先受償。

（二）法院判例

筆者通過調研發(fā)現(xiàn)，訴訟中，絕大多數(shù)原告在訴訟過程中將優(yōu)先受償權列為一項明確的訴求，法院對于該訴求也都予以審理并通過判決予以確認，亦或者通過審理后發(fā)現(xiàn)抵押權不存在，不予確認。但也有少數(shù)法院對此項訴求不予審理。

裁判方式一：不予審理。

案例：中國銀行股份有限公司黃石黃石港支行與占忠喜、李國紅金融借款合同糾紛一審民事判決書[（2014）鄂黃石港民一初字第00104號]

原告訴求：3、確認原告對抵押的車輛享有優(yōu)先受償權。

法院判決：關于確認原告對抵押物享有優(yōu)先受償權的訴求。債權人對依法設立的抵押物享有的優(yōu)先受償權，是為實現(xiàn)債權而設定的擔保權利，是由《中華人民共和國擔保法》第三十三條和《中華人民共和國物權法》第一百七十九條規(guī)定的具有對世效力的物權權利，而不屬合同法規(guī)定的具有對相對人效力的債權權利。原告在相對于被告?zhèn)鶛嗟慕o付之訴中，對該法定的優(yōu)先受償權雙方不存在爭議。因此，原告在本案中提出的該項訴求沒有法律意義。故本院在本案中對該項訴求不予審理。

裁判方式二：準予采取拍賣、變賣等方式依法變價

案例：五礦國際信托有限公司與廣西有色金屬集團有限公司營業(yè)信托糾紛[（2016）最高法民終231號]

原告訴求：三、請求依法處置有色金屬公司持有的全部再生金屬公司質押股權，并判令信托公司對質押股權處置價款在質押擔保范圍內享有優(yōu)先受償權；

一審判決：四、對有色金屬公司持有的再生金屬公司全部質押股權準予采取拍賣、變賣等方式依法變價。信托公司在該判決第一、二、三項的范圍內對該財產(chǎn)變價的款項優(yōu)先受償。

二審判決：四、變更該民事判決主文第四項為：對廣西有色金屬集團有限公司持有的廣西有色再生金屬有限公司全部質押股權準予采取拍賣、變賣等方式依法變價。五礦國際信托有限公司在本判決第一、二、三項的范圍內對該財產(chǎn)變價的款項優(yōu)先受償。

案例：交通銀行股份有限公司東莞分行與藍利擔保糾紛案[（2013)東一法民特字第12號]

法院認為：《民事訴訟法》關于實現(xiàn)擔保物權案件的特別程序規(guī)定屬于非訟程序范疇，應適用非訟法理，法院對案件的審查應以形式審查為原則，法官僅對申請人提供證據(jù)的合法性、完整性、有效性進行形式審查，并保障擔保人、債務人的抗辯權。在審查過程中，當事人對有關擔保物權的實體法律關系出現(xiàn)爭議時，法院應裁定駁回申請，爭議主體可通過訴訟程序進行權利救濟。本案中，銀行提供的抵押貸款合同、他項權登記證明、進賬單、借款憑證、貸款詳細信息查詢單、貸款罰息及復利實時查詢等證據(jù)證明案涉抵押權在形式上合法有效。申請人嚴格按照合同履行了發(fā)放貸款義務，主債權債務關系成立。審查過程中，被申請人對本案主債權、抵押權的真實性、合法性均無異議，并確認違約事實。故銀行關于拍賣、變賣涉案抵押物的申請符合法律規(guī)定，裁定拍賣、變賣案涉抵押房產(chǎn)。

三、小結

抵押權具有法定優(yōu)先性，抵押物具有附屬性，當事人債權受損時，從司法實務角度出發(fā)還是應該就抵押權提出明確訴求，成本未增而保障增大，利大于弊。

抵押權要及時行使，避免超過訴訟時效從而喪失勝訴權。行使抵押權，當事人既可以直接提出申請實現(xiàn)擔保物權，也可以就主債權與擔保物權合并訴訟。法院對抵押權成立與否的審查以形式審查為原則，所以訴訟之前要完善相關的抵押手續(xù)，取得法定的權利證書。